Am 1. August 2020 tritt die überarbeitete Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) in Kraft. Mit ihr werden die Vorgaben der EU-Richtlinie Mifid II für Finanzanlagenvermittler und Honorar-Finanzanlagenberater mit Erlaubnis gemäß Paragraf 34f und 34h Gewerbeordnung (GewO) umgesetzt. Norman Wirth und Daniel Berger von der Kanzlei Wirth Rechtsanwälte erläutern in einer fünfteiligen Serie für FONDS professionell ONLINE die wesentlichen Änderungen. In ihrem heutigen Gastbeitrag, dem letzten der Serie, beantworten sie drei wichtige Fragen rund um die geänderten Dokumentationspflichten. (bm)


Die Dokumentationspflichten werden mit der neuen FinVermV umgekrempelt. Wichtigste Neuerung ist die Geeignetheitserklärung, welche das bisherige Beratungsprotokoll ersetzt und bereits in aller Munde ist. Kaum Beachtung in der Diskussion findet hingegen bislang eine weitere Dokumentationspflicht, die an versteckter Stelle geregelt ist und sich auf persönliche Kundengespräche bezieht, also Beratungen oder Vermittlungen, die Face-to-Face erfolgen: Paragraf 18a Abs. 7 FinVermV, der eigentlich nur die Aufzeichnung von Telefongesprächen und sonstiger elektronischer Kommunikation regelt, erklärt unter anderem eine Vorschrift der Delegierten EU-Verordnung (Artikel 76 Abs. 9) für anwendbar, die vorschreibt, dass bei persönlichen Gesprächen bestimmte Umstände zu Ablauf und Inhalt zu dokumentieren sind. Schließlich wird der in Paragraf 22 FinVermV enthaltene Katalog an internen Aufzeichnungspflichten ergänzt. Zusätzlich müssen nunmehr auch folgende Unterlagen erstellt und für den Wirtschaftsprüfer bereitgehalten werden:

  • Interne Grundsätze zur Erkennung und Vermeidung von Interessenkonflikten
  • Sofern der Finanzanlagenvermittler Mitarbeiter beschäftigt: Interne Vergütungsgrundsätze, die ein Handeln der Mitarbeiter im bestmöglichen Interesse des Kunden gewährleisten
  • In bestimmten Fällen: Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit dem Kunden, in der die wesentlichen Rechte und Pflichten der Parteien niedergelegt sind

1. Was sind die Unterschiede zwischen dem Beratungsprotokoll und der Geeignetheitserklärung?
Bislang liegt der Schwerpunkt auf der Dokumentation des Beratungsablaufes und der sogenannten Kundenexploration. Im Beratungsprotokoll sind Anlass und Dauer der Beratung, die erörterten Finanzanlagen, die Anlageziele sowie die persönlichen Verhältnisse des Anlegers (insbesondere Kenntnisse und Erfahrungen, finanzielle Verhältnisse, Risikobereitschaft) festzuhalten. Die darauf beruhende Anlageempfehlung des Beraters ist zwar ebenfalls im Beratungsprotokoll zu begründen. Allerdings genügt insoweit die Angabe der "wesentlichen Gründe", so dass man sich bislang in der Regel auf eine schlagwortartige Nennung beschränken kann.

Die neue FinVermV leitet hier einen Paradigmenwechsel ein. Zukünftig liegt der Schwerpunkt eindeutig auf der Empfehlungsbegründung. In der Geeignetheitserklärung ist darzulegen, wie die Empfehlung auf die Präferenzen, Anlageziele und sonstigen Merkmale des Anlegers abgestimmt wurde. Mit anderen Worten: Es ist mit Blick auf die genannten Parameter aufzuzeigen, weshalb die Anlage für den Anleger geeignet ist. Erforderlich ist eine detailliertere und individuellere Begründung als im Beratungsprotokoll. Die schlagwortartige Nennung der wesentlichen Gründe genügt nicht mehr. Angaben zum Beratungsablauf und zum Ist-Zustand des Anlegers (Kundenexploration) sind hingegen nicht zwingender Bestandteil der Geeignetheitserklärung. Der gesamte Block zu Anlass, Dauer und Kundenexploration könnte streng genommen also entfallen.

Eine weitere Neuerung besteht darin, dass in der Geeignetheitserklärung anzugeben ist, ob die Geeignetheit der empfohlenen Anlage auch nach deren Erwerb fortlaufend überprüft werden sollte. Sofern dies zu bejahen ist, etwa bei volatilen Aktienfonds, steht der Berater aber nicht automatisch in der Pflicht, eine fortlaufende Prüfung auch durchzuführen. Dies muss er nur, wenn er dem Anleger eine fortlaufende Geeignetheitsprüfung als Extra-Dienstleistung anbietet. In diesem Fall hat der Berater dem Anleger mindestens einmal jährlich einen Eignungsbericht zukommen zu lassen.

2. Führt die Geeignetheitserklärung zu Erleichterungen bei der Beratungsdokumentation?
Leider nein. Vielmehr dürfte das Gegenteil der Fall sein. Denn die Erleichterungen auf der Datenerhebungsseite bezüglich der Kundenexploration bestehen im Ergebnis nur scheinbar. Sie werden durch die Verschärfungen auf der Empfehlungsbegründungsseite faktisch aufgehoben. Es ist nämlich so, dass die Begründung auf jeden einzelnen persönlichen Umstand, der im Rahmen der Beratung zu berücksichtigen ist, eingehen muss. Sie muss also aufzeigen, inwieweit die Anlage den Anlagezielen, den Kenntnissen und Erfahrungen, der Risikobereitschaft sowie der Verlusttragfähigkeit des Anlegers gerecht wird. Dies bedeutet, dass all diese Umstände in der Geeignetheitserklärung doch wieder Erwähnung finden müssen – allerdings mit der zusätzlichen Erschwerung gegenüber dem bisherigen Beratungsprotokoll, dass zu jedem Einzelumstand auch noch eine Begründung geliefert werden muss.

Hinzu kommt für den weitaus häufigsten Praxisfall der Face-to-Face-Beratung die neu eingeführte Aufzeichnungspflicht nach Artikel 76 Abs. 9 der Delegierten EU-Verordnung. Zu den nach dieser Vorschrift zu dokumentierenden Umständen zählen Datum, Uhrzeit und Ort des Gesprächs sowie die persönlichen Angaben der Gesprächsteilnehmer. Dies entspricht im Wesentlichen den bislang schon im Beratungsprotokoll festzuhaltenden Angaben zum Beratungsverlauf gemäß Paragraf 18 Abs. 2 Nr. 2-4 FinVermV alte Fassung. Zwar handelt es sich nach neuer Rechtslage um eine interne Dokumentationspflicht, dem Anleger muss das Dokument also nicht unbedingt zur Verfügung gestellt werden. Aus Praktikabilitätsgründen empfiehlt es sich jedoch, die Angaben direkt in die Geeignetheitserklärung aufzunehmen. Zu beachten ist, dass sich die Dokumentationspflicht nicht auf Anlageberatungen beschränkt. Vielmehr gilt sie im gleichen Maße für bloße Anlagevermittlungsgespräche, für die damit erstmalig rechtlich eine (zumindest interne) Protokollpflicht statuiert wird.

3. Wann ist eine Rahmenvereinbarung mit dem Kunden erforderlich und was muss darin geregelt sein?
Eine Rahmenvereinbarung ist immer dann abzuschließen, wenn der Finanzanlagenvermittler dem Kunden anbietet, die Geeignetheit einer erworbenen Anlage fortlaufend zu überprüfen. Die endgültige Fassung der neuen FinVermV hat die Erforderlichkeit eines Abschlusses damit auf eine spezifische Fallkonstellation beschränkt. Der ursprüngliche Referentenentwurf sah noch vor, dass es generell immer einer Rahmenvereinbarung bedarf.

Sofern eine Rahmenvereinbarung erforderlich ist, muss dort nicht viel drin stehen. Zwingend sind im Ergebnis nur Regelungen zu Art und Umfang der zu erbringenden Beratungs- oder Vermittlungsdienstleistungen, insbesondere zur Häufigkeit der fortlaufenden Geeignetheitsprüfungen. Rein rechtlich kann man das Ganze relativ schlank halten und auf die wesentlichen Merkmale der Dienstleistungen beschränken.
 

Die Beiträge der FinVermV-Serie von FONDS professionell ONLINE: