Honorar-Finanzanlagenberater mit Erlaubnis gemäß Paragraf 34h Gewerbeordnung (GewO) und Finanzanlagenvermittler mit Zulassung nach Paragraf 34f GewO dürfen nicht kooperieren. Davon ist der VDH Verbund Deutscher Honorarberater überzeugt. Der Dienstleister für Honorarberater stützt sich auf Kommentare zur Gewerbeordnung und eine Aussage der Industrie- und Handelskammer (IHK) für München und Oberbayern.

"Die gesetzlichen Bestimmungen reichen deutlich über ein simples Verbot der Provisionsannahme hinaus", betont VDH-Geschäftsführer Dieter Rauch im Gespräch mit FONDS professionell ONLINE. "Sie untersagen unmissverständlich jede Form der direkten oder indirekten Einbindung in provisionsbasierte Systeme, wie sie etwa die Anbindung an einen Maklerpool mit 34f-Erlaubnis darstellt. Denn das würde den gesetzgeberischen Leitgedanken einer vollständig unabhängigen Honorarberatung konterkarieren." Erste Depotbanken hätten dem VDH bestätigt, dass sie entsprechende Kooperationen kritisch prüfen würden. "Das geht so weit, dass einige Banken bis auf Weiteres keine 34h-Berater über Poolstrukturen anbinden", so Rauch.

IHK verweist auf GewO-Kommentare
"Bereits die Einbindung in eine Provisionsstruktur – zum Beispiel über Maklerpools oder Plattformen – unterläuft die gesetzliche Vorgabe der Unabhängigkeit", zitiert der VDH etwa Kai-Michael Hingst und Markus Thiel aus dem GewO-Kommentar von Ennuschat/Wank/Winkler. Im Standardwerk Landmann/Rohmer, einem weiteren etablierten GewO-Kommentar, schreibt Ulrich Schönleiter: "(Ober-)Vermitter mit 34-f-Erlaubnis dürfen keine 34h-Berater in ihrer Vertriebsstruktur beschäftigen, etwa dergestalt, dass zunächst eine Honorarberatung erfolgt und dann der Kunde an den 34f-Vermittler weiter verwiesen wird. Zwar dürfte ein abstrakter Verweis auf mögliche Bezugsquellen für Finanzanlagen den unabhängigen Status des 34h-Beraters nicht beeinträchtigen. Anderes muss aber gelten, wenn zwischen Vermittler und Berater ein auf dauerhafte Geschäftsbeziehung angelegter Rahmenvertrag geschlossen wird."

Auf diese beiden Rechtskommentare verweist auch die IHK für München und Oberbayern. Aufgrund des Unabhängigkeitsgebotes sei eine Zusammenarbeit zwischen 34h-Beratern und 34f-Vermittlern "nur innerhalb sehr enger Grenzen möglich", heißt es in einem Schreiben der zuständigen Referentin an den VDH. So sei es aus Sicht der IHK "nicht zulässig, dass zwischen einem Obervermittler mit Erlaubnis nach Paragraf 34f GewO und einem Paragraf-34h-GewO-Erlaubnisinhaber ein Rahmenvertrag abgeschlossen wird, wonach der Honorar-Finanzanlagenberater berät und dann an den Vermittler verweist, so dass der Berater letztlich in die Vertriebsstruktur eingebunden wird".

"Nach einer Alternative umschauen"
Rauchs Fazit mit Blick auf die juristische Kommentarliteratur: "Maßgebliche Fachautoren gelangen unabhängig voneinander zum selben Ergebnis: Jegliche Form der strukturellen Kooperation zwischen 34h-Beratern und 34f-Vermittlern verstößt gegen geltendes Recht. Honorarberater, die ihr Geschäft aktuell noch über einen Maklerpool mit 34f-Erlaubnis abwickeln, sind daher gut beraten, sich nach einer Alternative umzuschauen." Ganz uneigennützig ist diese Empfehlung nicht, schließlich positioniert sich Rauchs Unternehmen als Dienstleister für 34h-Berater. Der VDH hat, anders als die großen Maklerpools, selbst eine 34h-Erlaubnis.

Wer eine entsprechende Geschäftsbeziehung dennoch aufrecht erhalte, gehe ein erhebliches Risiko ein, mahnt Rauch. Verstöße könnten mit empfindlichen Bußgeldern sanktioniert werden. Nicht nur das: "Unserer Einschätzung nach setzen sich 34h-Berater, die ihr Geschäft über einen 34f-Pool abwickeln, einem Rückabwicklungsrisiko aus", sagt Rauch. Er verweist auf Paragraf 134 BGB, nach dem ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, nichtig ist.

Fondsnet: Pool als neutraler Dienstleister ist unkritisch
Doch ist die Rechtslage tatsächlich so eindeutig, wie Rauch behauptet? Christoph Küppers, Syndikusrechtsanwalt der Fondsnet-Gruppe, bezweifelt das. "Eine pauschale Ablehnung von Kooperationen zwischen Honorar-Finanzanlagenberatern mit Zulassung nach Paragraf 34h GewO und einem Maklerpool mit Zulassung nach Paragraf 34f GewO halten wir rechtlich keineswegs für zwingend oder geboten", teilt er auf Anfrage von FONDS professionell ONLINE mit.

Die Rechtsauffassung des Unternehmens stützt sich unter anderem auf das Argument, der Pool agiere als neutraler Dienstleister: "Erbringt der Maklerpool lediglich administrative Infrastruktur, Orderabwicklung sowie neutrale Markt- und Fortbildungsinformationen ohne wirtschaftliche Lenkungswirkung, wird die Unabhängigkeit des Honorarberaters nicht beeinträchtigt", so Küppers. Der Fall sei hier erkennbar anders gelagert als bei Vertriebsstrukturen mit Einfluss auf die Produktauswahl. Erfolge die Vergütung ausschließlich durch den Kunden, bleibe das Zuwendungsverbot gewahrt. "Die Einschaltung eines Pools hat auch auf diesen Punkt keine negativen Auswirkungen", ist der Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht überzeugt.

Anwalt: Weder GewO noch FinVermV untersagen eine Kooperation
Küppers betont aber auch: "Konstruktionen, die nur dazu dienen, das Zuwendungsverbot zu umgehen oder gegenüber dem Honorarberater auf anderem Wege mittelbar oder unmittelbar Anreize setzen, nicht alleine im Interesse seines Kunden zu agieren, sind selbstverständlich abzulehnen." Seien alle Voraussetzungen erfüllt, würden allerdings weder die GewO noch die Finanzanlagenvermittlungsverordnung (FinVermV) entsprechende Kooperationen untersagen.

Küppers erläutert zudem, dass es sich bei Maßnahmen der Aufsichtsbehörden in aller Regel um Einzelfallentscheidungen unter Würdigung des konkreten Sachverhalts handelt. "Ob eine Kooperation zulässig ist, entscheidet sich stets anhand der konkreten Ausgestaltung des Geschäftsmodells", sagt er. (bm)